Consiglio di Stato Sent. n. 5251/17 – Esercizio della libertà prescrittiva – Il diritto alla salute – L’obbligo di compilazione di una relazione da parte del medico che ritenga di dover necessariamente utilizzare un farmaco più costoso, non può considerarsi limitativo della libertà prescrittiva, tenuto conto che, attraverso tale procedura, comunque giustificata dalla necessità di tenere sotto controllo l‘ammontare della spesa pubblica sanitaria, il medico può comunque disporre l’utilizzazione del farmaco da lui ritenuto maggiormente appropriato al caso di specie. Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale il diritto alla salute è finanziariamente condizionato. Il richiamo ai diritti finanziariamente condizionati è necessario per chiarire – innanzitutto – che il diritto alla salute, di cui all’art. 32 Cost., non comporta l’obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia: ciò che l’ordinamento garantisce è che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma senza che il sistema sanitario sia gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche del mercato.
DIRITTO: Secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, il diritto alla salute è finanziariamente condizionato (cfr. Corte Cost., 28 luglio 1993, n. 355; Corte Cost. 17 luglio 1998, n. 267 e 20 novembre 2000, n. 509; 27/07/2011, n. 248): la Corte ha, infatti, delineato una soluzione intermedia di tale diritto, affermando che la necessaria discrezionalità del legislatore nel dare attuazione ai princìpi e ai diritti fondamentali deve necessariamente incontrare comunque il noto limite della “riserva del ragionevole e del possibile”. (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 14 settembre 2017, n. 4347).
Il richiamo ai diritti finanziariamente condizionati è necessario per chiarire – innanzitutto – che il diritto alla salute, di cui all’art. 32 Cost., non comporta l’obbligo per il SSR di fornire tutti i prodotti esistenti sul mercato per la cura di una determinata patologia: ciò che l’ordinamento garantisce è che la prescrizione sia funzionale alla necessità terapeutica, ma senza che il sistema sanitario sia gravato da oneri aggiuntivi conseguenti alle dinamiche del mercato (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 21/09/2010, n. 7025).Si delinea così il punto centrale della controversia: occorre accertare se il rispetto del principio di libertà di personalizzazione della cura invocato dalle appellanti, che trova fondamento non solo nelle norme da esse invocate, ma che è espressione del più generale principio della libertà prescrittiva del medico (cfr. sul punto, Cons. Stato, Sez. III, 29/9/2017 n. 4546), sia compatibile con la fornitura di determinate tipologie di presidi, salva la possibilità di personalizzare la cura nei casi in cui il medico lo ritenga necessario. l’obbligo di compilazione di una relazione da parte del medico, come detto, previsto anche nel caso di specie, che ritenga di dover necessariamente utilizzare un farmaco più costoso, non può considerarsi limitativo della libertà prescrittiva, “tenuto conto che, attraverso tale procedura, comunque giustificata dalla necessità di tenere sotto controllo l‘ammontare della spesa pubblica sanitaria, il medico può comunque disporre l’utilizzazione del farmaco da lui ritenuto maggiormente appropriato al caso di specie. L’Amministrazione non è infatti sempre tenuta a servirsi del farmaco in assoluto più evoluto, o ritenuto migliore, soprattutto se questo è più costoso di altro di pari e sicura efficacia nella terapia nella maggior parte dei casi trattati, ferma restando la possibilità di acquisire anche il primo, se ciò si rivela, per una parte dei pazienti da trattare, realmente necessario (C.S., Sez. III, 3.12.2015 n. 5476)”.
Sulla base di tali principi, il TAR ha condivisibilmente ritenuto che: “l’esercizio della libertà prescrittiva, e del correlato diritto del paziente ad ottenere il dispositivo personalizzato alle proprie esigenze (si pensi, ad esempio, al caso di -OMISSIS–OMISSIS-, la cui Associazione concorre a presentare il presente ricorso, su cui anche oltre), lungi dall’essere sacrificato, viene subordinata alla mera compilazione di una relazione da parte del medico, non essendo tale adempimento né irragionevole né eccessivamente gravoso, a fronte dei benefici derivanti dalla concorrenzialità della procedura di acquisto, e di possibili e probabili risparmi di denaro pubblico, ritiene il Collegio che possano essere invocati al caso di specie i sopra citati principi della giurisprudenza del Consiglio di Stato, avendo la lex specialis correttamente bilanciato gli interessi della stazione appaltante con quelli degli assistiti”. L’appello è infondato e va, dunque, respinto
