Cassazione Civile Sez. L. Sentenza n. 5465/16 – Reperibilità del dirigente medico – La Corte di Cassazione ha affermato che ove il dirigente in servizio di pronta disponibilità venga chiamato a rendere la prestazione, l’azienda, oltre a corrispondere la maggiorazione prevista dal comma 5 dell’art. 17 del CCNL 3.11.2005 (o in alternativa, su richiesta del dirigente, il recupero orario), dovrà comunque garantire allo stesso il riposo settimanale, a prescindere da una sua richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall’art. 5 della direttiva 2003/88/CE.
FATTO: Il Tribunale di Massa, nel giudizio promosso da B.A. L., F. PG, R.E., B.L. e altri nei confronti della Azienda USL 1 di Massa Carrara per ottenere il risarcimento dei danni conseguiti alla mancata concessione di riposi compensativi, ha ritenuto pregiudiziale, ai sensi e per gli effetti dell’art. 64 del D.Lgs. 165/01, la questione relativa alla interpretazione ed alla validità dell’art. 17, commi 5 e 6, del CCNL 3.11.2005 per l’area della dirigenza medico- veterinaria del servizio sanitario nazionale e, all’esito del sub-procedimento di competenza sindacale, preso atto della mancata risposta ai quesiti posti, ha così statuito: "1) […] l’art. 17, comma 6 del CCNL 3.11.2005 deve essere interpretato nel senso che il dirigente abbia diritto al godimento di un riposo compensativo senza riduzione di debito orario, previa presentazione di apposita richiesta; 2) l’art. 17, comma 5, CCNL precitato è nullo per contrarietà a norme imperative nella parte in cui consente che, in caso di chiamata in giorno festivo, l’attività venga computata come lavoro straordinario, con conseguente definitiva perdita di un giorno (od ore) di riposo settimanale".
A fondamento del decisum il Tribunale, richiamando giurisprudenza di questa Corte e del Consiglio di Stato, ha osservato, sostanzialmente, che la cosiddetta reperibilità passiva si configura come una prestazione strumentale ed accessoria, diversa da quella lavorativa in senso proprio, che limita, ma non esclude, il godimento del riposo ed è adeguatamente compensata da un particolare trattamento economico aggiuntivo. Ciò spiega perché le parti collettive hanno previsto, in favore del dirigente, che presti il servizio di reperibilità in giorno festivo, una giornata di riposo compensativo senza riduzione del debito orario complessivo, ossia distribuendo la prestazione contrattualmente dovuta su un minor numero di giornate lavorative.
DIRITTO: Questa Corte è stata più volte chiamata ad interpretare le disposizioni contrattuali volte a disciplinare il servizio di pronta disponibilità nell’area sanitaria nonché gli artt. 18 del d.p.r. n. 270/87 e 49 del d.p.r. n. 333/90, di contenuto sostanzialmente analogo alla norma pattizia che qui viene in rilievo, ed ha sempre escluso che dalla cosiddetta reperibilità passiva possa derivare, quale effetto automatico, il diritto del dipendente a fruire del riposo compensativo, rimesso, invece, alla sua scelta discrezionale. A detto orientamento il Collegio intende dare continuità, trattandosi di esegesi rispettosa del tenore letterale e della ratio delle disposizioni richiamate.
Questa Corte ha già chiarito che la reperibilità passiva non può essere equiparata alla prestazione di lavoro, risolvendosi, invece, in una obbligazione strumentale ed accessoria, qualitativamente diversa da quella lavorativa, che, pur comportando una limitazione della sfera individuale del lavoratore, non impedisce il recupero delle energie psicofisiche. Proprio detta ontologica diversità fra prestazione lavorativa e obbligo di reperibilità giustifica la previsione di un riposo compensativo "senza riduzione del debito orario settimanale", ossia di una giornata di riposo la cui fruizione lascia globalmente immutata l’ordinaria prestazione oraria settimanale e, quindi, impone una variazione in aumento della durata della attività lavorativa da prestare negli altri giorni della settimana.
In altri termini, poiché il riposo compensativo non esonera dal rispetto dell’orario complessivo settimanale (non può essere attribuito alcun altro significato alla espressione "senza riduzione del debito orario"), il suo godimento comporta necessariamente l’obbligo del lavoratore di recuperare le ore non lavorate nel giorno di riposo, "spalmandole" sugli altri giorni lavorativi, nei quali, di conseguenza, la prestazione diviene maggiormente gravosa. La reperibilità, quindi, ove non comporti, come nella specie, presenza nel luogo di lavoro, esula dalla nozione comunitaria di orario di lavoro per le ragioni indicate dalla Corte di Giustizia la quale, nell’affrontare la questione del tempo lavorativo nei servizi di guardia medica, ha chiarito che occorre distinguere fra le diverse modalità di organizzazione del servizio posto che, nel caso in cui i sanitari assicurino solo la disponibilità ad essere rintracciati, gli stessi "pur essendo a disposizione del loro datore di lavoro, in quanto devono poter essere raggiungibili, […] possono gestire il loro tempo in modo più libero e dedicarsi ai propri interessi, sicché solo il tempo relativo alla prestazione effettiva di servizi di pronto soccorso deve essere considerato orario di lavoro ai sensi della direttiva 93/104". (Corte di Giustizia 9.9.2003, C- 151/02, Iaeger, punto 51).
Il Tribunale di Massa, dopo avere rilevato d’ufficio la questione, ha dichiarato la nullità dell’art. 17, comma 5 del CCNL 3.11.2005, ritenendo che la disposizione contrattuale consentirebbe al dirigente reperibile, in caso di chiamata effettiva, di "monetizzare" il riposo settimanale, rinunciando allo stesso in cambio della corresponsione della maggiorazione per il lavoro straordinario. Dette conclusioni non sono condivisibili. Va premesso che, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della USL, il comma 6, nella parte in cui fa riferimento al godimento del riposo compensativo "senza riduzione del debito di orario", si riferisce unicamente alla reperibilità passiva, ossia a quella che non dà luogo a prestazione lavorativa, posto che, ove la prestazione venga resa, la stessa non può non essere computata nel numero di ore complessivamente lavorate dal dirigente e deve anche essere considerata quale impeditiva del necessario riposo settimanale. Il comma 5, applicabile a tutte le ipotesi in cui il servizio di pronta disponibilità dia luogo a chiamata effettiva (e quindi anche alla reperibilità prestata in giorno non festivo nelle ore notturne), disciplina il trattamento economico spettante per le ore effettivamente lavorate e prevede solo il diritto del dirigente a percepire, oltre alla indennità stabilita dallo stesso comma, anche la maggiorazione per il lavoro straordinario o, in alternativa, ad usufruire di un corrispondente recupero orario.
La norma contrattuale, quindi, è destinata unicamente a disciplinare il trattamento economico spettante per le ore di effettiva prestazione rese a seguito dell’assicurato servizio di pronta disponibilità (con previsione di una maggiorazione giustificata dalla gravosità della prestazione in quanto resa in ora notturna o in giorno festivo) e la stessa non incide, neppure indirettamente, sulla durata complessiva settimanale della attività lavorativa, che resta disciplinata dalle disposizioni dettate dai diversi contratti succedutisi nel tempo in tema di orario di lavoro e di riposo settimanale (art. 14 del CCNL 3.11.2005 e art. 21 del CCNL 5.12.1996). Ne discende che, ove il dirigente in servizio di pronta disponibilità venga chiamato a rendere la prestazione, l’azienda, oltre a corrispondere la maggiorazione prevista dal comma 5 (o in alternativa, su richiesta del dirigente, il recupero orario) dovrà comunque garantire allo stesso il riposo settimanale, a prescindere da una sua richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall’ art. 5 della direttiva 2003/88/CE. Detta interpretazione induce a ritenere la disciplina contrattuale pienamente conforme al precetto inderogabile dettato dall’art. 9 del D.Lgs. n. 66/03, sicché deve essere esclusa la nullità della clausola, dichiarata dal Tribunale di Massa.
