Consiglio di Stato Sent. n. 79/18 – Respinto ricorso proposto dal Consiglio dell’Ordine degli Psicologi del Lazio avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione – Il Consiglio dell’Ordine degli Psicologi del Lazio aveva impugnato l’avviso pubblico dell’Azienda USL Roma D, poi Roma 3, per il conferimento, a tempo determinato, di un incarico quinquennale, rinnovabile, di direzione di struttura complessa – area medica e delle specialità mediche – disciplina neuropsichiatria infantile per l’U.O. “Tutela della salute mentale e della riabilitazione per l’età evolutiva”, nella parte in cui non consentiva la partecipazione anche agli appartenenti alla categoria professionale degli psicologi, chiedendo la riapertura dei termini delle domande. Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello affermando che i provvedimenti adottati dalle Aziende sanitarie locali sono da considerare come riguardanti la sfera del diritto privato – con conseguente giurisdizione del giudice ordinario – anche se si tratta di atti di macro-organizzazione, diversamente da quanto stabilito per le Amministrazioni pubbliche in genere e in coerenza con il carattere imprenditoriale delle ASL, che è strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono. Dunque, poiché anche nel caso in esame il criterio dirimente della giurisdizione è quello generale della natura della situazione giuridica soggettiva lesa, c.d. petitum sostanziale, questo (come già puntualmente affermato nella sentenza appellata) non può essere individuato nella esclusione della categoria rappresentata dalla partecipazione alla selezione pubblica
FATTO E DIRITTO: Il Consiglio dell’Ordine degli Psicologi del Lazio ha proposto ricorso contro l’Azienda Sanitaria Locale Roma 3 e nei confronti della Federazione Nazionale degli Ordini dei Medici Chirurghi e Odontoiatri e dell’Ordine Provinciale dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri di Roma, avverso sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III QUATER, n. 03118/2017 con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione. Il Consiglio dell’Ordine degli Psicologi del Lazio ha impugnato l’avviso pubblico dell’Azienda USL Roma D, poi Roma 3, per il conferimento, a tempo determinato, di un incarico quinquennale, rinnovabile, di direzione di struttura complessa – area medica e delle specialità mediche – disciplina neuropsichiatria infantile per l’U.O. “Tutela della salute mentale e della riabilitazione per l’età evolutiva” (G.U.R.I. n. 93 del 5 dicembre 2006), nella parte in cui non consente la partecipazione anche agli appartenenti alla categoria professionale degli psicologi. Il TAR Lazio, con la sentenza appellata (III-quater, n. 3118/2017) ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo che la questione rientri nella giurisdizione del giudice ordinario. Il giudice di primo grado è giunto a tale conclusione sottolineando, in particolare, che le procedure di selezione avviate dalle ASL sia che riguardino il conferimento dell’incarico di dirigente di struttura complessa (in base all’art. 15-ter del d.lgs. n. 502 del 1992 cit.) sia che si riferiscano al conferimento dell’incarico di direttore di distretto socio-sanitario (in base all’art. 3-sexies del medesimo d.lgs. n. 502 del 1992) non hanno carattere concorsuale, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001, in quanto si articolano secondo uno schema che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere essenzialmente fiduciario di un professionista ad opera del direttore generale della ASL, nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un’apposita Commissione sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali; per tale ragione, dunque, tutte le relative controversie attinenti sia alle suindicate procedure di selezione (ad esempio concernenti l’accertamento del diritto al conferimento dell’incarico) sia al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi dell’art. 5 del citato d.lgs. n. 165 del 2001. I provvedimenti adottati dalle Aziende sanitarie locali sono da considerare come riguardanti la sfera del diritto privato – con conseguente giurisdizione del giudice ordinario – anche se si tratta di atti di macro-organizzazione, diversamente da quanto stabilito per le Amministrazioni pubbliche in genere e in coerenza con il carattere imprenditoriale delle ASL, che è strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono Nell’appello il Consiglio prospetta che – vi è una sostanziale, specifica e rilevante differenza, ai fini della giurisdizione, tra i contenziosi che hanno generato le pronunce invocate dal TAR ed altre pronunce di segno contrario invocate nel ricorso in primo grado, poiché in questi ultimi casi la giurisdizione del giudice amministrativo è stata ritenuta sussistente in quanto il soggetto ricorrente era un Ordine professionale a tutela della categoria rappresentata che risultava esclusa a mezzo di atti macro-organizzativi delle AA.SS.LL. dal novero dei possibili partecipati a selezioni – non importa se a carattere concorsuale o meramente idoneativo – per l’attribuzione di incarichi dirigenziali di direzione di strutture complesse, cosiddetti incarichi apicali. – in conclusione, se ne trae il principio secondo il quale sugli atti macro-organizzativo prodromici all’attribuzione di incarichi dirigenziali nel S.S.N. sussiste la giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo quando il soggetto che chiede tutela non è un dipendente pubblico direttamente coinvolto nella procedura selettiva, che ne contesti le modalità preparatorie (atti macro-organizzativi) o di concreto svolgimento (atti di gestione), bensì un soggetto pubblico (gli Ordini sono enti pubblici non economici) al quale la legge ha affidato compiti di tutela di una categoria professionale, che contesti la scelta organizzativa di fondo di escludere tale categoria dal novero dei possibili partecipanti alla selezione; in caso contrario si avrebbe un difetto di tutela giurisdizionale a scapito degli Ordini professionali, che pur avendo precisi obblighi di legge a tutela delle rispettive categorie, si vedrebbero impossibilitati ad ottemperarvi, non potendo adire direttamente il giudice ordinario in veste di giudice del lavoro. L’appello deve essere respinto. La Cassazione afferma ormai da tempo che non soltanto gli atti delle procedure di selezione per il conferimento degli incarichi dirigenziali nelle aziende sanitarie previste dall’art. 3-sexies del d.lgs. 502/1992 (non aventi carattere di “procedura concorsuale” ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 63, comma 4, del d.lgs. 165/2001 – cfr. Cass. SS.UU., n. 9281/2016; n. 28819/2011; n. 21060/2011 – ord.), ma, a differenza di ciò che accade per le altre Amministrazioni, anche gli atti di macroorganizzazione nel settore sanitario sono atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato rispetto ai quali è quindi esclusa la giurisdizione del giudice amministrativo. Dunque, poiché anche nel caso in esame il criterio dirimente della giurisdizione (in assenza dei presupposti per la giurisdizione in materia di procedure concorsuali, la cui sussistenza non viene prospettata neanche dall’appellante) è quello generale della natura della situazione giuridica soggettiva lesa, c.d. petitum sostanziale, questo (come già puntualmente affermato nella sentenza appellata) non può essere individuato nella esclusione della categoria rappresentata dalla partecipazione alla selezione pubblica).
