Consiglio di Stato Sentenza N. 5605/2019 – Autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie di studi odontoiatrici e medici – Il Consiglio di Stato ha affermato che in merito al rilascio dell’autorizzazione per l’esercizio di attività sanitarie per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie è necessaria “una valutazione rigorosa del possesso in capo alla parte istante dei requisiti prescritti, valutazione che va svolta in via preventiva e che condiziona il rilascio dell’autorizzazione tanto alla realizzazione della struttura che alla sua piena operatività, rappresentando la fase della detta verifica uno snodo dirimente – siccome funzionalmente connesso al superiore interesse pubblico generale alla tutela del diritto inviolabile alla salute – affinchè si determini l’effetto abilitativo all’esercizio.”
FATTO e DIRITTO: Gli odierni appellanti agiscono nella qualità di Presidente regionale della Associazione Nazionale Dentisti Italiani (dott.ssa D. C. M. V.) ovvero di Presidenti delle Commissioni Albo Odontoiatri in seno ai Consigli dell’Ordine dei Medici-Chirurghi e degli Odontoiatri delle Province di Vibo Valentia, Crotone, Cosenza, Catanzaro e Reggio Calabria (dott. R. G., dott. B. C., dott. G. G., dott. D. F. S., dott. F. F.). 2. Con il mezzo qui in rilievo chiedono la riforma della sentenza n. 1421/2018 del 13/7/2018 con la quale è stato dichiarato inammissibile il ricorso proposto avverso il decreto del Commissario ad acta n. 68 del 14/3/2018, a mente del quale è stato introdotto, in deroga al vigente regime autorizzatorio, basato sulla previa verifica del fabbisogno territoriale e dei requisiti oggettivi e soggettivi, un sistema imperniato sulla mera autocertificazione da parte degli interessati, per effetto del quale verrebbero rilasciati provvedimenti amministrativi meramente provvisori, sottoposti alla “condizione sospensiva automatica ove dalla verifica effettuata da parte della Commissione aziendale risultasse una difformità, anche lieve, rispetto all’autocertificazione presentata”. 3. Avverso tale provvedimento gli odierni appellanti deducevano in prime cure: a) l’incompetenza del Commissario ad acta a cagione del travalicamento dei relativi compiti ed attribuzioni che, per quanto di più diretto interesse, prevedevano “attuazione della normativa statale in materia di autorizzazione e accreditamenti istituzionali, mediante adeguamento della vigente normativa regionale”. E ciò vieppiù in considerazione del fatto che:- il provvedimento commissariale si porrebbe in aperta distonia con la normativa nazionale ex art. 8-ter d. lgs. 30/12/1992 n. 502 che espressamente richiede il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, nonché per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, svolte anche a favore di soggetti terzi”;– analogo contrasto si porrebbe rispetto alla disciplina di riferimento regionale mutuata dalla legge regionale della Calabria n. 24 del 18.7.2008 e dal relativo regolamento attuativo, nonché dall’articolo 5 c. 1, della recente l. r. 20/4/2016, n. 10;- la statuizione qui avversata non si limiterebbe alla “attuazione” della normativa, ma prevederebbe, in sostanza, il conferimento al Commissario di un potere gestionale diretto;b) il provvedimento impugnato sarebbe, altresì, affetto dal vizio di eccesso di potere sotto diversi profili in quanto:- il meccanismo di semplificazione introdotto servirebbe ad arginare gli effetti del malfunzionamento delle Commissioni aziendali deputate alla istruttoria delle pratiche, disvelando l’incongruenza del mezzo congegnato rispetto al fine perseguito;- del pari sarebbero evanescenti i presupposti per la revoca delle autorizzazioni provvisorie siccome ancorati al concetto indefinito di “difformità, anche lieve;– i suddetti rilievi sarebbero vieppiù gravi se si tiene conto del fatto che le autorizzazioni qui in rilievo si pongono a presidio del diritto alla salute, senza considerare l’inettitudine strutturale dell’atto autorizzatorio a combinarsi con una condizione sospensiva o risolutiva (istituto di natura privatistica), stante “la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale del provvedimento”; c) il campo di applicazione del provvedimento sembrerebbe illogicamente limitato a “…tutti i procedimenti amministrativi già avviati dagli Uffici del Dipartimento tutela della Salute..”, i quali verrebbero così retroattivamente assoggettati, in ossequio ad una diffusa tendenza, ad una sorta di sanatoria; e ciò a differenza degli altri che in via ordinaria resterebbero soggetti al regime autorizzatorio dando così contraddittoriamente luogo alla coesistenza di due diversi regimi; d) risulterebbe violato l’articolo 7 della legge n. 241/1990, il quanto il provvedimento sarebbe stato adottato senza neppure interpellare previamente la Regione;e) gli artt. 46 e 47 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445 hanno la funzione di snellire l’attività istruttoria della medesima P.A. e di attenuare l’onere di documentazione a carico del privato, quando si tratti di accertare “stati, qualità personali e fatti” normativamente individuati (art. 46, c. 1), ovvero “stati, qualità personali o fatti” che siano a diretta conoscenza dell’interessato (art. 47, c. 1), obbiettivamente accertabili e non suscettibili di apprezzamento discrezionale, quanto all’attività richiesta alla P.A., laddove invece verrebbe qui in rilievo l’accertamento di requisiti professionali, che comporta il positivo esercizio, da parte della P.A., di discrezionalità tecnica; 4. Il giudice di prime cure, con la sentenza qui appellata, ha dichiarato inammissibile il ricorso in ragione del potenziale conflitto dei ricorrenti con la posizione giuridica di odontoiatri che abbiano presentato domanda con autocertificazione, ottenendo l’autorizzazione sanitaria all’esercizio della professione, ovvero ancora intendano presentarla secondo i dettami dell’impugnato DCA n. 62/2018. 5. Avverso tale decisione, con il mezzo qui in rilievo, gli appellanti deducono: a) l’erroneità della sentenza di primo grado, non sussistendo il paventato conflitto di interessi anche per la portata generale del provvedimento, che prescinderebbe da qualsivoglia riferimento (esplicito, ovvero anche implicito) alla posizione di singoli interessati, ledendo l’interesse della collettività a che le professioni sanitarie siano esercitate previo positivo accertamento dei necessari requisiti; b) il giudice di prime cure non avrebbe, altresì, considerato la particolare posizione degli Ordini dei Medici chirurghi e degli Odontoiatri e, per essi, dei Presidenti delle Commissioni in seno agli stessi, i quali agiscono, ai sensi della l. n. 3/2018, in qualità di organi sussidiari dello Stato, al fine di tutelare gli interessi pubblici garantiti dall’ordinamento, connessi all’esercizio professionale e di assicurare la tutela della salute individuale e collettiva. Sulla scorta di tali premesse e, previa riforma della statuizione sulla inammissibilità del ricorso, ne chiedono, viceversa, l’accoglimento in ragione delle censure già articolate in prime cure e qui riproposte.Le parti intimate non si sono costituite in giudizio. 6. Venendo al merito della res controversa, occorre sottoporre a scrutinio la questione della legittimazione ad agire degli odierni appellanti, revocata in dubbio dal giudice di prime cure in ragione di un potenziale conflitto interno ai suddetti enti collettivi e, viceversa, da essi qui ribadita. Sul punto, il Collegio ritiene che i rilievi degli appellanti siano fondati e, pertanto, meritino accoglimento. 6.1. In tale ottica, occorre preliminarmente rilevare come i soggetti appellanti fanno capo, da un lato, ad un’Associazione di categoria (Associazione Nazionale Dentisti Italiani) e, dall’altro, ad articolazioni organizzative interne ai Consigli dell’Ordine dei Medici-Chirurghi e degli Odontoiatri delle Province di Vibo Valentia, Crotone, Cosenza, Catanzaro e Reggio Calabria. Rispetto ai primi è ius receptum in giurisprudenza il principio secondo cui nel processo amministrativo per la legittimazione attiva di associazioni rappresentative di interessi collettivi si rivela necessario che : a) la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli effetti del provvedimento controverso si risolva in una lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati; b) l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbe automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio; resta infine preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri amministrativi, occorrendo un interesse concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione) alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal provvedimento controverso (Cons. Stato, Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9). Orbene, rispetto all’Associazione Nazionale Dentisti Italiani deve rilevarsi, anzitutto, come la rilevata situazione conflittuale risulti affermata in via del tutto ipotetica laddove, viceversa, non emerge dagli atti alcun elemento che consenta di supportarla quantomeno nei termini di apprezzabile verosimiglianza. E ciò per l’assorbente ragione secondo cui l’ipotizzato conflitto non può essere desunto, con la pretesa automaticità, dall’esistenza di posizioni differenziate all’interno della medesima categoria di operatori economici o professionali, quando ad intervenire nel giudizio amministrativo non sia un ente preposto alla rappresentanza istituzionale di quest’ultima. Si è di recente affermato in giurisprudenza che una simile prospettiva può tuttavia addirsi al caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza così estesa ha fondamento nella legge, ma non anche alle associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell’ente collettivo, dacché la sua limitazione alle sole imprese liberamente iscritte a quest’ultimo. In base alla considerazione ora svolta il requisito dell’omogeneità dell’interesse fatto valere in giudizio deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell’ente, evenienza quest’ultima qui non in contestazione (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 21/05/2019, n.8). Occorre soggiungere, sotto diverso profilo, che l’iniziativa impugnatoria qui in rilievo, per il suo carattere generale, si dispiega in modo uniforme ed omogeneo a vantaggio di tutti gli associati in quanto pone in discussione la stessa convenienza (anche per i potenziali beneficiari) del modello organizzativo prescelto, che darebbe, comunque, luogo ad un titolo abilitativo ad effetti meramente provvisori, soggetto alla condizione esplicita di una possibile revoca, non ancorata a parametri certi e senza la fissazione di un rigido termine di verifica. Né può dubitarsi della legittimazione degli altri soggetti appellanti che trova il suo fondamento direttamente nella legge che, ai sensi dell’articolo 4 della legge n. 3 dell’11.1.2018, espressamente riconosce ed eleva gli ordini professionali de quibus ad enti pubblici non economici che agiscono quali organi sussidiari dello Stato al fine di tutelare gli interessi pubblici, garantiti dall’ordinamento, connessi all’esercizio professionale. E’, dunque, di tutta evidenza come il provvedimento impugnato impatti con l’interesse istituzionale a presidio del quale si pone, ope legis, il suddetto organismo. Ed, invero, l’interesse dell’ordine professionale (e lo stesso è a dirsi, come nel caso di specie, di più albi nello stesso Ordine) va riconosciuto anche nell’ipotesi in cui possa configurarsi un conflitto di interessi tra ordine professionale e singoli professionisti in qualche modo beneficiari dell’atto impugnato, che l’ordine assuma invece essere lesivo dell’interesse istituzionalizzato della categoria (cfr. Consiglio di Stato ad. Plen. n. 10 del 4.1.2011; Consiglio di Stato sez. V, 09/03/2015, n.1193). L’interesse collettivo, vieppiù se definito in ambito normativo, non s’identifica, infatti, nella sommatoria degli interessi individuali degli associati ma si compendia nella sintesi degli stessi in un interesse qualitativamente diverso da quelli dei singoli e che vive di vita propria. Ne deriva l’insussistenza di alcuna incompatibilità, logica e giuridica, tra lesione dell’interesse astratto della collettività e beneficio arrecato all’interesse individuale.7. Nel merito, l’appello si rivela fondato, avendo il Commissario ad acta, designato per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo regionale nel settore sanitario, sostituito, in assenza peraltro di pertinenti titoli di legittimazione, il modello legale di riferimento, quanto ai presupposti che governano il rilascio dell’autorizzazione sanitaria di esercizio, con un meccanismo semplificato che consente, in via provvisoria, l’esercizio delle relative attività sulla scorta di una dichiarazione di autocertificazione del rappresentante legale della struttura, differendo ad un momento successivo la fase dei controlli con possibile sospensione automatica dell’abilitazione suddetta in presenza di difformità anche lievi rispetto all’autocertificazione presentata. 7.1. Ed, invero, con il DCA impugnato in prime cure il Commissario ad acta ha previsto che “per tutti i procedimenti amministrativi già avviati dagli Uffici del Dipartimento Tutela della Salute e Politiche Sanitarie ai sensi della normativa vigente”, “nelle more dell’attivazione dell’Organismo Tecnicamente Accreditante (O.T.A.), per l’espletamento delle procedure di competenza di cui al D.C.A. n.70 del 4/5/2017, al fine di evitare l’instaurarsi di possibili contenziosi da parte degli erogatori privati nonché l’attivazione da parte del Dipartimento Tutela della Salute e Politiche Sanitarie della procedura ai sensi dell’art. 11 lettera b) della L.R. n. 24/2008 (nomina Commissario ad acta), che comporterebbe notevoli esborsi per la Pubblica Amministrazione, le sole strutture interessate ai processi di che trattasi trascorsi i termini, dettati dal comma 6 dell’art. 11 della Legge Regionale n. 24/2008, potranno presentare un’autocertificazione, nei modi e nelle forme degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sul possesso dei requisiti di legge, che dovrà essere trasmessa al Dipartimento Tutela della Salute e Politiche Sanitarie (…). Nelle more delle verifiche dei requisiti, da svolgersi a cura della Commissione per l’Autorizzazione e Accreditamento dell’A.S.P. competente per territorio, ai sensi del D.P.G.R. – CA n. 28/2010 e s.m.i., il Dipartimento Tutela della Salute predisporrà i decreti provvisori di autorizzazione sulla base della dichiarazione sostitutiva di certificazione, sottoscritta dal rappresentante legale della struttura, in ordine al possesso dei requisiti previsti dalla vigente normativa. L’autorizzazione e/o l’accreditamento provvisori sono sottoposti alla condizione sospensiva automatica ove dalla verifica effettuata da parte della Commissione aziendale, risultasse una difformità, anche lieve, rispetto all’autocertificazione presentata”. 7.2. Vanno, dunque, qui condivise le articolate censure proposte dagli appellanti nella parte in cui evidenziano, anzitutto, come siffatta iniziativa si dispieghi in evidente distonia rispetto ai limiti che perimetrano, in subiecta materia, il mandato conferito al suddetto organo straordinario, avendo la delibera del Consiglio dei Ministri adottata nella riunione del 12.3.2015 espressamente circoscritto l’ambito operativo della missione istituzionale in subiecta materia ad interventi di “attuazione della normativa statale in materia di autorizzazione e accreditamenti istituzionali, mediante adeguamento della vigente normativa regionale”. 7.3. Appare, dunque, di tutta evidenza come il consequenziale intervento di siffatto organo dovesse porsi nel solco delle suindicate coordinate qualificandosi in termini prettamente esecutivi del regime legale di riferimento, dovendo per converso escludersi la possibilità di introdurre rispetto ad esso eventuali deroghe.7.4. D’altro canto, anche sotto un profilo di carattere generale, quanto all’ambito operativo dell’intervento sostitutivo del Commissario ad acta ed alla sua necessaria armonizzabilità con il quadro normativo di riferimento, giova richiamare gli indirizzi espressi dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 361 del 2010, successivamente ribaditi con sentenza del 12-12-2014, n. 278, nella parte in cui ha escluso la possibilità di ritenere conformi al dettato costituzionale provvedimenti commissariali aventi forza di legge regionale. La Corte, nella citata pronunzia, ha chiarito che “a livello regionale è solo il Consiglio regionale l’organo titolare del potere legislativo” e che “la disciplina contenuta nell’art. 120 Cost. non può essere interpretata come legittimante il conferimento di poteri legislativi ad un soggetto che sia stato nominato Commissario dal Governo”. Ne discende che l’esercizio del potere di cui all’art. 120, secondo comma, Cost. non può modificare l’ordine delle attribuzioni, né creare nuovi tipi di atti legislativi di competenza di organi che non hanno funzioni legislative, dovendo, pertanto, escludersi, in favore del commissario ad acta, un intervento sostitutivo di natura legislativa. A tali principi si è allineato il disposto di cui all’articolo 2 comma 80 della legge 191/2009. 8. Tanto non è avvenuto nel caso di specie come agevolmente può desumersi dalla piana lettura della disciplina di settore, di seguito riportata. 8.1. Segnatamente, in ambito di ordinamento nazionale, l’articolo 8 bis del D.Lgs. 30/12/1992, n. 502 espressamente prevede, al comma 3, che la realizzazione di strutture sanitarie e l’esercizio di attività sanitarie, l’esercizio di attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale e l’esercizio di attività sanitarie a carico del Servizio sanitario nazionale sono subordinate, rispettivamente, al rilascio delle autorizzazioni di cui all’articolo 8-ter, dell’accreditamento istituzionale di cui all’articolo 8-quater, nonché alla stipulazione degli accordi contrattuali di cui all’articolo 8-quinquies. La presente disposizione vale anche per le strutture e le attività sociosanitarie. Allo stesso modo, l’articolo 8 ter al comma 1 ribadisce che La realizzazione di strutture e l’esercizio di attività sanitarie e sociosanitarie sono subordinate ad autorizzazione…. precisando al successivo comma 2 che L’autorizzazione all’esercizio di attività sanitarie è, altresì, richiesta per gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie, ove attrezzati per erogare prestazioni di chirurgia ambulatoriale, ovvero procedure diagnostiche e terapeutiche di particolare complessità o che comportino un rischio per la sicurezza del paziente, individuati ai sensi del comma 4, nonché per le strutture esclusivamente dedicate ad attività diagnostiche, svolte anche a favore di soggetti terzi. Il comma 3 prescrive, inoltre, che Per la realizzazione di strutture sanitarie e sociosanitarie il comune acquisisce, nell’esercizio delle proprie competenze in materia di autorizzazioni e concessioni di cui all’art. 4 del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 398, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 493 e successive modificazioni, la verifica di compatibilità del progetto da parte della regione. Tale verifica è effettuata in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture presenti in ambito regionale, anche al fine di meglio garantire l’accessibilità ai servizi e valorizzare le aree di insediamento prioritario di nuove strutture. Infine, in base al comma 4 l’esercizio delle attività sanitarie e sociosanitarie da parte di strutture pubbliche e private presuppone il possesso dei requisiti minimi, strutturali, tecnologici e organizzativi stabiliti con atto di indirizzo e coordinamento ai sensi dell’articolo 8 della legge 15 marzo 1997, n. 59, sulla base dei princìpi e criteri direttivi previsti dall’articolo 8, comma 4, del presente decreto. In sede di modificazione del medesimo atto di indirizzo e coordinamento si individuano gli studi odontoiatrici, medici e di altre professioni sanitarie di cui al comma 2, nonché i relativi requisiti minimi. 8.2. In linea con le divisate coordinate normative si dispiega anche la legislazione regionale, come fatto palese dalla stessa serena lettura dell’articolo 3 della L.R. 18/07/2008, n. 24, che subordina il rilascio delle autorizzazioni sanitarie in subiecta materia alla verifica del possesso dei requisiti necessari (L’autorizzazione sanitaria è il provvedimento con il quale, verificato il possesso dei requisiti necessari, si consente l’esercizio della attività sanitaria o socio-sanitaria da parte di una struttura pubblica o privata o di professionisti). Allo stesso modo, in tema di accreditamento, l’articolo 11 della legge in commento, al comma 1, prevede che “L’accreditamento è il provvedimento attraverso il quale le strutture pubbliche e private ed i professionisti già autorizzati ai sensi dell’articolo 3 possono erogare prestazioni sanitarie o socio-sanitarie per conto del Sistema sanitario nazionale”, soggiungendo al comma 6 che “L’autorizzazione sanitaria all’esercizio e l’accreditamento sono concessi, senza facoltà di delega, dal Dirigente generale del Dipartimento regionale tutela della salute e politiche sanitarie, previa verifica del fabbisogno e della programmazione regionale nonché il relativo livello organizzativo di applicazione ottimale, ed acquisito il parere espresso con delibera del Direttore Generale dell’Azienda sanitaria competente per territorio, che si avvale per lo scopo delle risultanze della Commissione di cui all’articolo 12…”.9. E’, dunque, di tutta evidenza come la disciplina di settore, in una visione sistemica, sia incentrata su una valutazione rigorosa del possesso in capo alla parte istante dei requisiti prescritti, valutazione che va svolta in via preventiva e che condiziona il rilascio dell’autorizzazione tanto alla realizzazione della struttura che alla sua piena operatività, rappresentando la fase della detta verifica uno snodo dirimente – siccome funzionalmente connesso al superiore interesse pubblico generale alla tutela del diritto inviolabile alla salute – affinchè si determini l’effetto abilitativo all’esercizio. Risulta, viceversa, estranea alla descritta fattispecie normativa l’opzione alternativa – privilegiata nell’arresto regolatorio introdotto dal Commissario ad acta – di ancorare la genesi di tale effetto alla presentazione di un’autocertificazione, sottoscritta dal rappresentante legale della struttura, con successivo differimento della verifica della effettiva sussistenza delle condizioni di esercizio ad una fase successiva – peraltro nemmeno governata da termini certi – per giungere eventualmente alla revoca delle autorizzazioni rilasciate. Il divisato contrasto di tale modello operativo rispetto alla cornice normativa, regionale e statale, di riferimento è sufficiente ai fini dell’accoglimento dell’appello con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame. Conclusivamente, il gravame va accolto e, per l’effetto, previa riforma della sentenza appellata, s’impone l’annullamento dell’atto impugnato in prime cure. Le spese del doppio grado di giudizio, in ragione della peculiarità della vicenda scrutinata, possono essere compensate.
