Secondo la Suprema Corte nel caso di specie la Corte d’Appello ha escluso la rilevanza causale della scelta di procedere all’intervento chirurgico mediante un ragionamento controfattuale errato, ciò in quanto ha ritenuto che, ove fosse stato evitato l’intervento chirurgico, e ove si fosse optato per un intervento non invasivo o conservativo, quest’ultimo non avrebbe comunque sortito gli effetti sperati così come era già accaduto in passato.
In altri termini, il giudizio controfattuale andava effettuato chiedendosi se l’intervento conservativo, in luogo di quello chirurgico, avrebbe evitato o meno i danni permanenti al paziente, piuttosto che chiedersi se l’intervento conservativo avrebbe sortito effetti benefici per l’interessato guarendolo dalla patologia.
Pertanto, la Corte di merito avrebbe dovuto valutare se la condotta alternativa lecita (trattamento meno invasivo) era da pretendersi a prescindere dalla sua efficacia sulla patologia in corso, ma per via del fatto che garantiva, a differenza di quella di fatto tenuta, di evitare il rischio: se quindi vi sia stata colpa nella scelta dell’intervento chirurgico alla luce di tale previsione.
