Secondo la Suprema Corte l’errata diagnosi rileva se l’evento non si sarebbe verificato con probabilità condizionata dal mancato corretto comportamento dei medici senza fare ricorso alla percentuale relativa alla probabilità incondizionata che lo stato di malattia avrebbe determinato il decesso. Non potendosi quindi ritenere, nella fattispecie, che i giudici di merito si siano fondati sulla mera applicazione del criterio del cosiddetto aumento del rischio derivante da perdita di chances. Ciò in relazione a pronunce espressive di un indirizzo superato dalla sentenza Franzese e fondate sul dato della sufficienza di una limitata, purché apprezzabile, probabilità di successo dell’intervento del sanitario, indipendentemente da una determinazione matematica percentuale di questa.
Ciò in quanto, è indubbio che coefficienti medio-bassi di probabilità c.d. frequentista per tipi di evento, rivelati dalla legge statistica, impongano verifiche attente e puntuali sia della fondatezza scientifica che della specifica applicabilità nella fattispecie concreta. Ma nulla esclude che anch’essi, se corroborati dal positivo riscontro probatorio, condotto secondo le cadenze tipiche della più aggiornata criteriologia medico-legale, circa la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via alternativa, possano essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento.
Viceversa, livelli elevati di probabilità statistica o schemi interpretativi dedotti da leggi di carattere universale, pur configurando un rapporto di successione tra eventi rilevato con regolarità o in numero percentualmente alto di casi, pretendono sempre che il giudice ne accerti il valore eziologico effettivo, insieme con l’irrilevanza nel caso concreto di spiegazioni diverse, controllandone quindi la “attendibilità” in riferimento al singolo evento e all’evidenza disponibile”; ulteriormente precisando che” mentre la “probabilità statistica” attiene alla verifica empirica circa la misura della frequenza relativa nella successione degli eventi (strumento utile e talora decisivo ai fini dell’indagine causale), la “probabilità logica”, seguendo l’incedere induttivo del ragionamento probatorio per stabilire il grado di conferma dell’ipotesi formulata in ordine allo specifico fatto da provare, contiene la verifica aggiuntiva, sulla base dell’intera evidenza disponibile, dell’attendibilità dell’impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasiva e razionale credibilità dell’accertamento giudiziale.
