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Tar Molise Sent. N. 686/18 – Graduatorie per la disponibilità alla copertura di incarichi provvisori di medicina generale

Il risarcimento del danno per il mancato o ritardato conferimento dell’incarico provvisorio è di competenza del Giudice Ordinario in funzione di Giudice del Lavoro. Così il TAR Campobasso si è pronunciato nella sentenza n. 686 del 6-12-2018 resa in ordine alla formazione e gestione delle graduatorie per la disponibilità alla copertura di incarichi provvisori di medicina generale o di medicina dei servizi, tesi a garantire la continuità assistenziale (nella fattispecie presso gli Istituti penitenziari), ritenendo che si è in presenza di atti i quali esulano da quelli compresi nelle procedure concorsuali, intese strictu sensu, per l’assunzione di dipendenti delle pubbliche Amministrazioni (in relazione alla quale possa applicarsi la previsione residuale della giurisdizione del giudice amministrativo di cui all’art. 63, comma 4, del D.Lgs. n. 165/2001); il rapporto coi medici convenzionati, regolato da Accordi collettivi, esula dal pubblico impiego per difetto del requisito del vincolo di subordinazione e rientra nell’ambito della prestazione d’opera professionale svolta con carattere di para-subordinazione.

FATTO e DIRITTO: Con provvedimento del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise del 24 ottobre 2017, veniva indetto un “Avviso per la formazione di una Graduatoria Aziendale – Medicina dei Servizi – per medici disponibili allo svolgimento di attività assistenziale negli Istituti penitenziari del Molise”, con “priorità di interpello ai medici già operanti presso gli Istituti penitenziari” e possibilità di rinnovo dell’incarico. La procedura prevedeva i seguenti criteri selettivi: “Il seguente Avviso è rivolto ai: 1. Medici già operanti presso gli Istituti penitenziari che saranno graduati secondo l’anzianità di servizio prestato negli Istituti penitenziari; in caso di parità nell’anzianità di servizio si applicano i criteri dell’art. 16, c. 5, A.C.N. (minore età – voto di laurea – anzianità di laurea); 2. in caso di indisponibilità di cui al precedente punto, anche ai Medici che non hanno i requisiti di cui al punto 1, che saranno graduati secondo i seguenti criteri: a) Medici inseriti nella graduatoria regionale vigente della medicina generale con priorità per i medici residenti nell’azienda; b) in caso di indisponibilità di medici di cui alla lettera a), con priorità per i residenti nel territorio dell’Azienda, ai medici non inseriti in detta graduatoria, che abbiano acquisito l’attestato di formazione specifica in medicina generale successivamente alla data di scadenza alla presentazione della domanda di inclusione nella graduatoria stessa; c) in caso di ulteriore indisponibilità dei medici di cui alla lettera a) e b), con priorità per i residenti nel territorio dell’Azienda, a coloro che abbiano acquisito l’abilitazione professionale successivamente alla data del 31/12/94 e che sono in possesso dell’attestato di formazione specifica di medicina generale o che non siano iscritti alle scuole di specializzazione o al corso di formazione in medicina generale”. Presso la sede di Campobasso venivano previsti: n. 1 incarico per 24 ore/settimana (medico responsabile); n. 2 incarichi per 24 ore/settimana; n. 2 incarichi per 12 ore/settimana. Il ricorrente – unitamente ad altri 54 suoi colleghi medici – proponeva domanda di partecipazione e, con provvedimento n. 100 del 20.11.2017 pubblicato all’albo pretorio on-line del sito dell’ASReM, il dirigente dell’U.O.C. Coordinamento attività medicina di base approvava la graduatoria aziendale collocando il ricorrente in tredicesima posizione ed il controinteressato dott. A. V. in settima posizione. Ritenendo che il dott. V. non fosse un medico “già operante” (come richiesto primariamente dall’Avviso pubblico) negli Istituti penitenziari, poiché al momento della selezione egli non stava operando in alcun istituto penitenziario (avendo cessato la propria attività nel 2016), il ricorrente lo segnalava all’Amministrazione che – con provvedimento n. 103 /2017 – dichiarando testualmente che “si è verificato un errore materiale nella stesura della graduatoria relativa alla precedenza dei medici già operanti presso gli Istituti penitenziari” – disponeva la rettifica del provvedimento n. 100/2017 e riformulava una nuova graduatoria nella quale il Dott. V. veniva ricollocato nella quindicesima posizione e, per l’effetto, il ricorrente risaliva alla dodicesima. Lo stesso giorno, a distanza di poche ore dalla pubblicazione del predetto provvedimento di autotutela, l’ASReM emanava una nuova determinazione (n. 108/2017) a firma del Dirigente U.O.C. Coordinamento attività medicina di base, con la quale – “ritenuto di dover annullare il suddetto provvedimento in quanto adottato per mero errore tecnico-informatico” – disponeva di annullare il provvedimento n. 103 e di ristabilire l’efficacia dell’originaria graduatoria.

Insorgeva il ricorrente dinanzi al T.a.r., per impugnare gli atti e provvedimenti indicati in epigrafe, chiedendo, altresì, l’annullamento e/o la dichiarazione di inefficacia del contratto pubblico di conferimento dell’incarico per 24 h/settimanali stipulato dall’ASReM con il controinteressato, nonché la condanna dell’ASReM al risarcimento, in forma specifica ovvero per equivalente, dei danni subiti e subendi dal ricorrente, in ragione dell’illegittimità degli atti impugnati e del comportamento della Amministrazione. Deduceva i seguenti motivi di diritto: 1) manifesta illogicità, irragionevolezza, arbitrarietà delle valutazioni della commissione in ordine alla “priorità d’interpello ai medici già operanti presso gli Istituti penitenziari” di cui al Bando, violazione e falsa applicazione delle norme selettive previste dall’avviso pubblico di cui al provvedimento del Direttore Generale n. 1165 del 24.10.2017, violazione della par condicio dei partecipanti, illegittimità degli atti impugnati per mancata esclusione (e/o errato posizionamento) del controinteressato nella graduatoria, eccesso di potere per manifesto travisamento dei fatti; 2) violazione e falsa applicazione dell’articolo 3 della legge n. 241/1990 per mancata/insufficiente motivazione del provvedimento n. 108 del 27.11.2017, annullabilità dei provvedimenti per mancata comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della legge n. 241/1990; 3) richiesta di risarcimento danni.
Con due successive memorie, il ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni, affermando la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo nella causa.
Si costituisce la ASReM, per resistere nel giudizio. Eccepisce in via preliminare il difetto di giurisdizione.
Si costituisce il controinteressato V. A., il quale eccepisce il difetto di giurisdizione e chiede la reiezione del gravame, perché inammissibile e infondato. Con ricorso incidentale del 3.3.2018, il medesimo impugna il provvedimento ASReM n. 103/2017, per omessa comunicazione di avvio del procedimento e omessa motivazione.
All’udienza pubblica del 21 novembre 2018, il ricorso è spedito in decisione.
Il ricorso viene dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.
Il ricorso viene dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la cognizione della controversia dedotta in giudizio deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, precisandosi che, in applicazione dell’art. 11, comma 2, c.p.a., il giudizio potrà essere riassunto davanti al giudice ordinario territorialmente competente entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda.
Si stabilisce l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

Autore: Anna Macchione - Ufficio Legislativo FNOMCeO

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