Cassazione Civile Ord. N. 8784/18 – Infermiere professionale – Mansioni superiori

Cassazione Civile Ord. N. 8784/18 – Infermiere professionale – Mansioni superiori – Deve rilevarsi che per le professioni sanitarie la carenza del titolo abilitativo specifico e della relativa iscrizione all’albo producono la totale illiceità dello svolgimento di fatto di mansioni superiori e rendono inesigibile il diritto alla corrispondente maggiore retribuzione ai sensi dell’art. 2126 cod. civ.. Questa Corte ha già avuto modo di evidenziare lo stretto legame esistente tra la richiesta del titolo di studio abilitante da parte della legge e l’incidenza dell’attività sanitaria sulla salute e sicurezza pubblica e sulla tutela dei diritti fondamentali della persona. Che, ribadendo un principio, peraltro consolidato nella giurisprudenza amministrativa sotto il previgente regime del pubblico impiego, ha affermato che “…qualora il contenuto e le mansioni di una qualifica discendano dalla legge professionale, in ordine al possesso di un determinato titolo di studio per l’esercizio di una professione, non può considerarsi utile ai fini del conseguimento di una tale qualifica (superiore) l’espletamento di mansioni che la legge professionale stessa riservi esclusivamente a chi è in possesso di quello specifico titolo di studio, atteso che, con riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2126 cod. civ., l’attività eventualmente svolta si pone come illecita perché in violazione di norme imperative attinenti all’ordine pubblico e poste a tutela della generalità dei cittadini non già del prestatore di lavoro.

FATTO E DIRITTO: La Corte d’Appello di L’Aquila, in riforma della sentenza del Tribunale di Sulmona, ha accolto il ricorso di F. M. L. B. e altre tre, rivolto al riconoscimento del diritto alla corresponsione della retribuzione relativa allo svolgimento di mansioni superiori. Che le appellanti, tutte dipendenti dell’Ospedale di Sulmona inquadrate con la qualifica di “infermiere generico” svolgevano di fatto le mansioni di infermiere professionale, alternandosi con questi ultimi in ragione della cronica carenza di personale. Che la Corte territoriale, avendo ritenuto raggiunta la prova dello svolgimento delle superiori mansioni mediante l’escussione dei testimoni, ha rilevato che l’Asl aveva specificamente contestato non già il fatto in sé, quanto la circostanza che lo svolgimento delle mansioni superiori si fosse realizzato in assenza di un atto formale di conferimento delle stesse da parte dell’amministrazione sanitaria. Che tuttavia, tale carenza formale non poteva ritenersi ostativa all’estensione dell’art. 2126 cod. civ. nei confronti degli appellanti, in base alla consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, la quale considera pienamente applicabile il diritto alla corresponsione della maggiore retribuzione per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, al pubblico impiego contrattualizzato. Che avverso tale decisione interpone ricorso per cassazione l’Asl 1 Avezzano con due censure, cui resistono con tempestivo controricorso F. M. L. B. é le sue litisconsorti. Che entrambe le parti hanno presentato memoria. Che in particolare, stante la specialità delle disposizioni in materia sanitaria, l’adibizione a mansioni superiori in capo al personale non medico dell’area può essere disposta soltanto in presenza di obiettive ragioni di servizio, in via eccezionale e per non più di sessanta giorni, previo provvedimento formale d’incarico e, comunque, con esclusione del diritto alle retribuzioni superiori (art.29, co.2, d.P.R. n.761/1979). Che non essendovi stato alcun provvedimento di incarico, mancherebbe il presupposto stesso del diritto alla retribuzione superiore Che, sotto altro profilo, sussisterebbe altresì illogicità della motivazione per non aver considerato, il Giudice dell’Appello, decisiva la carenza, in capo ai dipendenti, degli specifici requisiti abilitanti l’esercizio della disciplina infermieristica e dell’iscrizione all’albo pubblicistico della professione. Che la prima censura è infondata. Che questa Corte ha deciso che nel pubblico impiego contrattualizzato “Il diritto a percepire una retribuzione commisurata alle mansioni effettivamente svolte in ragione dei principi di rilievo costituzionale e di diritto comune non è condizionato all’esistenza, né alla legittimità di un provvedimento del superiore gerarchico, salva l’eventuale responsabilità del dirigente che abbia disposto l’assegnazione con dolo o colpa grave. Il diritto trova un limite nei casi in cui l’espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all’insaputa o contro la volontà dell’Ente (invito o prohibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente…” (Cass.n. 24266/2016). Che la seconda censura è fondata. Che l’orientamento espresso da questa Corte e sopra richiamato, aggiunge che un possibile condizionamento al riconoscimento delle superiori retribuzioni può essere legato ad ipotesi “…in cui si riscontri una situazione di illiceità per contrasto con norme fondamentali e generali o con principi basilari pubblicistici dell’ordinamento”(Cass.n.24266/2016 cit.). Che la Corte territoriale, nell’omettere di valutare le conseguenze del mancato possesso del titolo abilitativo in capo agli infermieri svolgenti mansioni superiori, ha effettivamente mancato di motivare se, alla luce della particolare rilevanza pubblicistica delle professioni sanitarie dovuta alla valenza costituzionale degli interessi coinvolti, il thema decidendum avrebbe potuto ritenersi soddisfatto dall’approdo interpretativo meno rigoroso tra quelli possibili, consistente nel riconoscimento incondizionato delle pretese retributive a prescindere dalla qualifica formale degli appellanti.  Che deve rilevarsi che per le professioni sanitarie, la carenza del titolo abilitativo specifico e della relativa iscrizione all’albo producono la totale illiceità dello svolgimento di fatto di mansioni superiori e rendono inesigibile il diritto alla corrispondente maggiore retribuzione ai sensi dell’art. 2126 cod. civ. Che la differenza della valutazione del legislatore si apprezza nel confronto con altre professioni a rilevanza pubblicistica, quale quella giornalistica, impropriamente menzionata dai controricorrenti, dove la mancanza di licenza o abilitazione non va ad incidere sull’oggetto o sulla causa del contratto, ma si limita a caratterizzare una forma di illegalità derivante dalla carenza di un requisito estrinseco. Che, d’altronde, questa Corte ha già avuto modo di evidenziare lo stretto legame esistente tra la richiesta del titolo di studio abilitante da parte della legge e l’incidenza dell’attività sanitaria sulla salute e sicurezza pubblica e sulla tutela dei diritti fondamentali della persona. Che, ribadendo un principio, peraltro consolidato nella giurisprudenza amministrativa sotto il previgente regime del pubblico impiego, ha affermato che “…qualora il contenuto e le mansioni di una qualifica discendano dalla legge professionale, in ordine al possesso di un determinato titolo di studio per l’esercizio di una professione, non può considerarsi utile ai fini del conseguimento di una tale qualifica (superiore) l’espletamento di mansioni che la legge professionale stessa riservi esclusivamente a chi è in possesso di quello specifico titolo di studio, atteso che, con riferimento alla disciplina dettata dall’art. 2126 cod. civ., l’attività eventualmente svolta si pone come illecita perché in violazione di norme imperative attinenti all’ordine pubblico e poste a tutela della generalità dei cittadini non già del prestatore di lavoro.” Che, pertanto, nel caso in esame, il diritto alla maggiore retribuzione non può dirsi spettante, perchè l’attività del personale infermieristico risulta regolata da specifiche norme di legge attinenti a profili di ordine pubblico (ancora Cass. n.15450/2014 cit.). Che nella specie, erroneamente la Corte territoriale ha ritenuto che agli appellanti, chiamati a svolgere l’attività di infermiere professionale senza averne il titolo abilitante (diploma universitario, iscrizione all’albo professionale per l’abilitazione all’esercizio della professione), spettasse la maggiore retribuzione, in quanto, ribadendo l’orientamento di questa Corte, in ipotesi di adibizione di fatto alle mansioni di infermiere specializzato non ricorrono le condizioni per l’applicabilità dell’art. 2126 cod. civ. per l’accertata illiceità dell’oggetto e della causa dell’obbligazione. La Corte ha accolto il ricorso dell’ASL.

Autore: Marcello Fontana - Ufficio Legislativo FNOMCeO

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